作者：金融犯罪辩护律师曾杰，广强律师事务所曾杰非法集资犯罪辩护团队首席律师

众所周知，根据目前的法律法规规定，非法经营外汇买卖业务，尤其是以地下钱庄形式开展非法买卖外汇业务，会涉嫌非法经营罪。

地下钱庄的客户是否会构成非法经营罪？

所谓地下钱庄的客户，即通过地下钱庄购买或者是出售美元的人，很多人会会疑惑，此类客户，是否也会构成非法经营罪？

我国刑法规定的非法买卖外汇行为是指违反国家关于外汇买卖有关的管理规定，在经国家批准经营外汇业务的机构或者场所以外买卖外汇的行为。表面上，公民个人或某些公司，不管出于何种目的，不按照国家法律、法规的规定，通过地下钱庄买入或者售出外汇，就符合在国家规定的场所外买卖外汇的规定，就构成非法经营罪的客观行为。

非法经营罪，打击的是一种经营行为

但是，笔者认为，本质上，这种行为，多数都很难构成该罪，因为这种行为根本就不是经营行为。非法经营罪并不是一个“口袋罪”，其不管以何种形式存在，其本质都必须是一种经营行为。如果一种行为不是经营行为，那么就不可能构成非法经营罪。

根据当前学术界和司法实践界的主流意见，如果不是以营利为目的，也是以无罪的观点居多。比如广东省高院曾对本省的地下钱庄类非法经营案进行过相关的统计和总结，比如在《广东高院关于审理地下钱庄类非法经营犯罪案件法律适用问题的调研报告》中就明确提出，不以营利为目的，通过地下钱庄将外币兑换成人民币或者将人民币兑换成外币的行为，只是一种单纯的非法兑换货币的行为，如兑换人并没有通过兑换行为本身从中谋取经济利益的，不能构成非法经营罪。

此类无罪观点，笔者也非常赞同，既符合非法经营罪的立法本意，也符合刑法罪刑法定的原则。当然，这种行为属于典型的行政违法行为，应该受到处罚，这一点毫无争议。

第一，普通公民换汇的目的往往是用于个人使用，或者是企业使用，不是经营目的。

实际上，生活中大量的公民去地下钱庄换汇，主要还是为了个人使用，而不是为了倒买倒卖。

但是，如果某人通过地下钱庄换取美元获得人民币之后，又去收购美元卖给地下钱庄，从而赚取差价，那就是一种倒买倒卖的行为，等于自己另外开了一家地下钱庄，这有可能构成非法经营罪，这一点争议性并不大。但是，实际上，如果是公民仅仅是换取美元用于个人消费，或者将手中的闲置美元或其他外汇置换成人民币然后用于个人消费，那么这种使用行为，根本就不是经营行为。

第二，公民或企业，通过地下钱庄换汇，比如说相关贸易企业把自己经营所收美元卖给地下钱庄，很多时候不是为了营利，而是为了使用便利，比如是为了手续方便，交易习惯，规模限制，隐私或者是朋友间的私人关系照顾等等。

因此公民或企业选择地下钱庄作为换汇渠道，很难定性为一种盈利目的的经营行为。而且，在很多案例中，某些外贸企业将美元卖给地下钱庄，价格其实与合法的渠道结汇价格差距不大，而且更多的案例中，外贸企业在通过地下钱庄结汇后，会安排地下钱庄直接打款给自己国内的企业客户，也就是说，即便存在优惠于正规市场牌价的外汇交易，受益者往往也并不一定是换汇的个人和贸易企业，真正受益的其实是与换汇企业存在商品外贸合同的国内企业。

第三，经营行为必须具有市场性，换汇行为往往是单一对象。

所谓市场是，就是指相关业务会面向一定规模的公众或者是公众市场。以地下钱庄为例，其面对的客户是广大有换汇需求的客户，是属于面向的公众市场，符合市场性的要求。但是反过来，换汇者所面对的交易对象通常只有地下钱庄一家，这种单一交易对象的行为能否定性为经营？恐怕是很难的。

第四，经营行为需要具有计划性，换汇行为具有偶发性。

普通公民或企业将自己闲置的外汇在给地下钱庄，或者因为，个人需要通过地下钱庄，使用人民币购买外汇，多数都是一种偶发性的行为，而不是有计划的经营性行为。而换汇者和地下钱庄之间，往往也不会有计划性的换汇协议。

因此笔者的观点，包括学术界的主流观点都认为，通过地下钱庄交易外汇的公民和企业不会构成非法经营罪。这种行为显然是属于违反外汇管理规定的违法行为，但并不是犯罪行为，他们的行为不能够与地下钱庄一概而论。

（本文为个人办案研究和经验总结，意在为司法实践提供有价值的思考，行文仓促，如有错别字，敬请指出和谅解。广强律所曾杰非法集资金融犯罪辩护团队写于2019年5月5日，编辑：广强律所曾杰非法集资金融犯罪辩护团队助理乐吾、沐夏）